Der Verwalter als Makler und sein Vergütungsanspruch
Eine Tätigkeit als Makler neben der des Verwalters erscheint auf den ersten Blick recht naheliegend und zugleich lohnenswert und logisch. Denn der Verwalter weiß genau, welche Wohnungen vermietet oder verkauft werden sollen, auch kennt er die Struktur der Bewohner einer Immobilie und kann einschätzen, welche Interessenten sich am Besten in die Gemeinschaft einfügen. Aber Vorsicht! Geht es um die Vermittlung von Kaufverträgen, so müssen insbesondere Normen des BGB beachtet werden. Bei der Vermittlung von Mietverträgen ist auch das WoVermRG (Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung) einschlägig. Im folgenden Beitrag betrachten wir jetzt beide Gesetze der Reihe nach.
Der Verwalter als Makler bei der Vermittlung von Kaufverträgen
Das Wichtigste vorweg: Der BGH hat bereits in seinem Urteil vom 26.9.1990, IV ZR 226/89, entschieden, dass der Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage, von dessen Zustimmung gemäß § 12 WEG die Gültigkeit eines Wohnungsverkaufs abhängig ist, wegen des Interessenkonflikts nicht Makler des Käufers sein kann. Der Verwalter soll nicht in die missliche Lage gebracht werden, dass er als Makler, bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung nicht von den Interessen der Wohnungseigentümer, sondern von seinem Provisionsinteresse geleitet wird. Nach dem BGH kann ein Provisionsanspruch nur dann entstehen, wenn der Makler seine Verflechtung als Verwalter gezielt offenlegt und der Käufer dennoch die Zahlung der Provision verspricht oder wenn es dem Käufer gerade auf die Identität von Verwalter und Makler ankommt.
Doch die Maklertätigkeit kann sich nicht nur auf den Provisionsanspruch auswirken. Der Interessenkonflikt stellt ebenfalls einen wichtigen Grund dar, der zur Abberufung des Verwalters und zur Anfechtung des Bestellungsbeschlusses berechtigen kann. Dies ist auch in Zeiten wichtig, wo der Verwalter jederzeit abberufen werden kann. Denn hier entfällt der Vergütungsanspruch des Verwalters und eine Schadensersatzpflicht steht im Raum.
Werfen wir nun einen Blick in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB „Wer (…) für die Vermittlung eines Vertrags einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag (…) infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt.“ Wer einen Makler beauftragt, muss diesen dem Grunde nach auch bezahlen. Problematischer sind die Fälle, in denen der Makler allein von dem Eigentümer beauftragt wird und gern vereinbaren will, dass dennoch der Käufer den Makler bezahlt. Hier bietet § 656c Abs. 1 BGB für die Vermittlung eines Kaufvertrages eine Antwort: „Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung (…) einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. Ein Erlass wirkt auch zugunsten des jeweils anderen Vertragspartners des Maklers.“ Gegenüber dem Käufer, der Verbraucher ist, gilt also das sogenannte „Halbteilungsgebot“. Das bedeutet:
- Beauftragen beide Seiten den Makler, trägt jeder 50% der Maklerkosten.
- Wenn der Makler für eine Partei unentgeltlich tätig wird, muss er auch für die andere Partei unentgeltlich tätig werden.
- Beauftragt nur eine Partei den Makler, kann vereinbart werden, dass die andere Partei 50% der Kosten trägt. Es kann nicht (mehr) vereinbart werden, dass die andere Seite die gesamte Provision oder einen größeren Anteil als 50% trägt.
Zweck der Norm ist es zu verhindern, dass die Maklerkosten durch die Hintertür allein auf den Käufer abgewälzt werden. Die Norm muss aber nur beachtet werden, wenn der Käufer ein Verbraucher ist, also eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
Auch muss zwingend die Textform gemäß § 656a BGB eingehalten werden, wenn eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus Gegenstand des Vertrags ist. Sonst ist der Maklervertrag unwirksam und die Provision dahin. An dieser Stelle scheint ein kleiner Exkurs sinnvoll. Wie unterscheiden sich Textform und Schriftform? Ist das nicht das Gleiche? Leider nein. Für die Einhaltung der Textform genügt eine lesbare Erklärung. Sie muss nicht unterschrieben sein. Als häufigstes Beispiel haben wir Erklärungen per E-Mail oder Fax. Zur Einhaltung der Schriftform ist zusätzlich die eigenhändige Unterschrift des Erklärenden erforderlich. Der Wohnungsmaklervertrag per E-Mail ist daher wirksam, derjenige per Telefon hingegen nicht.
Der Verwalter als Makler bei der Vermittlung von Mietverträgen
Wie sieht es nun mit der Provision aus, wenn eine Wohnung an einen Mieter vermittelt wird? Hier muss insbesondere der Verwalter Einiges beachten. In § 2 Abs. 2 Nr. 2 WohnVermG steht hierzu explizit: „Ein Anspruch (…) steht dem Wohnungsvermittler nicht zu, wenn (…) der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnungsvermittler ist, (…).“ Der Verwalter als Makler darf also nicht Verwalter von Sondereigentum oder des Mietshauses sein. Denn Hand aufs Herz: worin wäre eine provisionswürdige Vermittlungsleistung zu sehen, wenn der Verwalter aufgrund seiner Stellung ohnehin selbständig darüber entscheiden kann, ob der Mietvertrag abgeschlossen wird oder nicht.
Nehmen wir mal an, diese erste Hürde wäre genommen. Der Makler wäre nicht der Verwalter von Sondereigentum und könnte daher Anspruch auf die Zahlung einer Erfolgsprovision haben. Bei der Vermittlung von Mietverträgen gilt streng das Bestellerprinzip. Wer den Makler beauftragt, der bezahlt ihn auch. Eine Vereinbarung, dass Vermieter und Mieter jeweils 50 % der Kosten tragen, ist nicht möglich. Und sollte der seltene Fall vorliegen, dass tatsächlich allein der Mieter einen Makler beauftragt, so wäre eine Provision, die zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer übersteigt, unzulässig.
Fazit
Dieser kleine Beitrag soll nur einen Überblick über die Möglichkeit der Maklertätigkeit und die Höhe der Provisionen geben. Dass daneben Weiteres zu beachten ist, wie zum Beispiel der § 34c GewO, versteht sich von selbst.
Aus unserem Blog
Mit dem Vermieterclub sind Sie am Puls des Mietgeschehens. Wir informieren Sie über aktuelle Nachrichten aus der Politik rund um Eigentum und Vermietung.